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上市公司要約收購豁免探討

發布時間:2018年2月6日 大理公司法律顧問律師  
上市公司要約收購豁免探討
  中國的證券市場經過多年的高速發展,在國民經濟中已占有相當重要的地位。特別是2005下半年a股市場開展股權分置改革以來,阻亙證券市場健康發展的股權分置問題逐漸得到解決,整個市場的流通市值將成倍增長。隨著投資基金、證券公司、保險公司、境外合格機構投資者(qfii)
  中國的證券市場經過多年的高速發展,在國民經濟中已占有相當重要的地位。特別是2005下半年a股市場開展股權分置改革以來,阻亙證券市場健康發展的股權分置問題逐漸得到解決,整個市場的流通市值將成倍增長。隨著投資基金、證券公司、保險公司、境外合格機構投資者(qfii)、民間私募基金等各類機構投資者規模的擴大,以及證券市場的日益國際化,上市公司的并購活動必將日趨活躍。在上市公司收購中,投資者難免會觸發上市公司要約收購條款,那么如何豁免,將是一個十分重要的問題。
  《證券法》沒有對上市公司收購的含義做出明確的定義,只是規定:投資者可以采取要約收購、協議收購及其他合法方式收購上市公司。但是在中國證券監督管理委員會發布的《上市公司收購管理辦法》中,對上市公司收購作了以下規定:上市公司收購,是指收購人通過在證券交易所的股份轉讓活動持有一個上市公司的股份達到一定比例、通過證券交易所股份轉讓活動以外的其他合法途徑控制一個上市公司的股份達到一定程度,導致其獲得或者可能獲得對該公司的實際控制權的行為。根據這兩條規定,我們可以這樣理解:無論其收購方式是要約收購還是協議收購,收購場地是在證券交易所內還是證券交易所外,只要符合法律規定,投資者在客觀上實施了獲得或者可能獲得對該上市公司的實際控制權的行為,就是法律意義上的上市公司收購。為了保護上市公司中小股東的合法權益,《證券法》、《上市公司收購管理辦法》都規定了全面要約收購條款,投資者一旦觸發此類法定條款,必須依法向該上市公司所有股東發出收購上市公司全部或者部分股份的要約。而實踐中,大多數投資者在實施收購控制上市公司的行為時并不想向上市公司的所有股東發出全面收購要約,更進一步,許多投資者并不是因為欲收購控制上市公司的目的而觸發全面要約收購條款,那么要約收購豁免的研究就很有必要了。
  根據《證券法》第八十八條、第九十六條,《上市公司收購管理辦法》第十三條、第十四條、第二十三條、第二十四、第四十七條的規定,投資者在符合下列情形應當依法向該上市公司所有股東發出收購上市公司全部或者部分股份的要約; (1)投資者或一致行動人持有或者共同持有一個上市公司已發行的股份達到百分之三十時,繼續進行增持的;(2)投資者或一致行動人持有或共同持有一個上市公司的股份超過該公司已發行股份的百分之三十的;(3)投資者或一致行動人擬向同一上市公司的股東連續公開求購其所持有的該上市公司股份,導致其在收購完成后持有、控制該上市公司已發行的股份達到或者超過百分之五的。從目前實踐來看,第1種和第2種情況比較常見,也更有實際意義。當然并不是符合了以上條件的行為必須發出全面要約收購,投資者在法定條件滿足時可以申請要約收購豁免,《證券法》把豁免權利賦予了證券監督管理委員會,證券監督管理委員會在《上市公司收購管理辦法》中對上市公司要約收購豁免情形作了細致規定。
  根據《上市公司收購管理辦法》第四十九條的規定,有下列情形之一的,收購人可以向中國證監會提出豁免申請,中國證監會在受理豁免申請后三個月內,就收購人所申請的具體事項做出是否予以豁免的決定;獲得豁免的,收購人可以繼續增持股份或者增加控制。
  (一)上市公司股份轉讓在受同一實際控制人控制的不同主體之間進行,股份轉讓完成后的上市公司實際控制人未發生變化,且受讓人承諾履行發起人義務的。這種情況雖然由于上市公司的實際控制人沒有改變,好象不符合真正意義上的收購,但在實踐中還是很有意義的。因為許多上市公司的大股東都是國有企業,雖然國家是上市公司的實際控制人,但各個國有企業實際上也是獨立的利益主體,他們之間的股份轉讓也可以看成是收購行為。
  (二)上市公司面臨嚴重財務困難,收購人為挽救該公司而進行收購,且提出切實可行的重組方案的。借殼上市的收購者通常利用本條款達到豁免要約收購義務。收購者尋覓到了陷入財務困境的符合要求的目標上市公司后,可以通過協議或者其他方式受讓目標上市公司股東的股權,在觸發要約收購義務時公布資產重組方案,提出要約收購豁免申請。此時收購者公布的資產重組方案的優良將直接關系到能否通過要約收購豁免,因此收購者注入或置換進上市公司的資產質量十分重要。針對目前市場上數量不少的殼公司,本豁免條款為優質企業借殼上市提供了可能。
  (三)上市公司根據股東大會決議發行新股,導致收購人持有、控制該公司股份比例超過百分之三十的。上市公司發行新股,導致投資者持有、控制該公司股份比例超過百分之三十的一種最典型的情況是控股股東通過上市公司實現整體上市。由于歷史原因,目前a股市場上的上市公司都規模不大,而控股股東卻往往是巨大的集團公司,其控制的上市公司的資產不過是其全部資產中的一小部分。而且由于法人股不能流通,不少上市公司僅作為其控股股東的融資平臺。如今隨著股權分置問題的解決,a股市場即將實現全流通,大股東通過上市公司定向增發新股,注入其全部資產實現整體上市的愿望越來越強烈。而在這過程中,難免會觸發上市公司要約收購條款。那么通過本條豁免條款,就可以申請免去要約收購的義務。
  (四)基于法院裁決申請辦理股份轉讓手續,導致收購人持有、控制一個上市公司已發行股份超過百分之三十的。用本條款申請要約收購豁免時收購者需注意引起股份轉讓的裁決的主體只能是法院。
  (五)中國證監會為適應證券市場發展變化和保護投資者合法權益的需要而認定的其他情形。本條是擴展條款,表明中國證監會有權根據證券市場發展變化增加新的豁免情形。2005年9月4日,中國證監會發布了《上市公司股權分置改革管理辦法》,其第三十六條規定:實施股權分置改革方案涉及股東減持或者增持股份,導致股東持有、控制的股份總數發生變動的,應當遵守《上市公司收購管理辦法》、《上市公司股東持股變動信息披露管理辦法》及本辦法的規定;因實施改革方案引發要約收購義務的,經申請可免予履行要約收購義務。這一規定,豐富了上市公司股權分置改革方案,促進了上市公司股權分置改革,而許多上市公司也借此機會實現了原本能以實現的股權變動。
  《上市公司收購管理辦法》第四十九條規定的五種要約收購豁免情形必須先向中國證監會提出申請,經中國證監會批準后收購人才能繼續增持股份或者增加控制。在《上市公司收購管理辦法》第五十一條中,還規定了七種可以向中國證監會報送豁免申請備案文件的情形,中國證監會自收到符合規定的申請文件之日起五個工作日內未提出異議的,當事人可以向證券交易所和證券登記結算機構申請辦理股份轉讓和過戶登記手續。這七種情形是:(一)合法持有、控制一個上市公司百分之五十以上股份的股東,繼續增持股份、增加控制后不超過該公司已發行股份的百分之七十五的;(二)因上市公司減少股本導致其持有、控制一個上市公司已發行股份超過百分之三十的;(三)證券公司因開展正常的股票承銷業務導致其持有一個上市公司已發行股份超過百分之三十,但無實際控制該公司的行為或者意圖,并且提出在合理期限內向非關聯方轉讓超出部分的解決方案的;(四)銀行因開展正常的銀行業務導致其持有一個上市公司已發行股份超過百分之三十,但無實際控制該公司的行為或者意圖,并且提出在合理期限內向非關聯方轉讓超出部分的解決方案的;(五)當事人因國有資產行政劃轉導致其持有、控制一個上市公司已發行股份超過百分之三十的;(六)當事人因合法繼承導致其持有、控制一個上市公司已發行股份超過百分之三十的;(七)中國證監會為適應證券市場發展變化和保護投資者合法權益的需要認定的其他情形。上述七種豁免情形應該是為非收購者不小心觸發要約收購條款時設置的,對于真正的想收購控制上市公司的投資者來說,上述七條價值并不大。但我們不能因此而忽略它,特別是第七條開放式情形,說不定哪天中國證監會又出了一個辦法來增加要約收購豁免的情形。
  上市公司要約收購豁免的最后一種情形是《上市公司收購管理辦法》第五十二條規定的當存在主體資格、股份種類限制或者法律、行政法規、規章規定的特殊情形的,收購人可以向中國證監會提出豁免申請。例如一個上市公司在外發行了a股和b股(境內上市外資股),那么當收購者在a股市場增持股份滿足全面要約收購情形時,由于股份種類限制的原因,其可以根據此條向中國證監會提出申請豁免要約收購b股股份的義務。



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